Organisation Syndicale CGT Logistique Carrefour Supply Chain Site de Saint-Gilles

Tout salarié qui peut justifier d’une certaine durée d’ancienneté peut obtenir auprès de son employeur une autorisation d’absence  pour réaliser un « bilan de compétences », si celui-ci se déroule pendant ses horaires de travail. Le congé bilan de compétences est-il accessible à tous ? Qui peut en bénéficier, la rémunération est-elle maintenue, quelles démarches effectuer ? Dans cet article, nous vous présentons l’essentiel à savoir sur le congé bilan de compétences.
 

Qu’est-ce qu’un bilan de compétences ?

Le bilan de compétences est un temps d’échange entre un salarié et un consultant extérieur, qui a pour vocation de dresser un état des lieux de vos compétences, en fonction de vos expériences passées, et des différents savoir faire et savoir-être que vous avez accumulés. Il est très utile pour les personnes en reconversion, ou en projet de reconversion, et permet de s’interroger sur ses attentes pour l’avenir d’un point de vue professionnel. Le bilan de compétences peut être réalisé pendant les heures de travail, d’où l’existence d’un congé bilan de compétences, accordé par votre employeur sous certaines conditions.
 

Qui peut obtenir un congé bilan de compétences ?

Le salarié en CDI, comme le salarié en CDD peut obtenir un congé bilan de compétences, sous certaines conditions d’ancienneté.
 

Le salarié en CDI doit justifier d’une activité salariée d’au moins 5 années, consécutives ou non, dont 12 mois au sein de l’entreprise auprès de laquelle il formule sa demande.
 

b) Le salarié en CDD

Pour pouvoir obtenir un congé de bilan de compétences, le salarié en CDD doit pouvoir justifier de 24 mois (consécutifs ou non) d’activité salariée au cours des 5 dernières années, dont 4 mois en CDD (consécutifs ou non) au cours des 12 derniers mois.
 

Quelles sont les démarches à effectuer auprès de votre employeur ? 

L’obtention d’un congé bilan de compétences est évidemment subordonnée à l’accord de l’employeur. Vous devez donc effectuer certaines démarches, à commencer par la demande d’autorisation d’absence. Celle-ci doit être faite par écrit et transmise à votre employeur au moins 60 jours avant la date de début du bilan de compétences, et préciser les informations essentielles : date de début, date de fin, nom de l’organisme choisi.
A compter de la réception de la demande, l’employeur dispose de 30 jours pour accorder ou reporter le congé dans la limite de 6 mois. Le motif du report éventuel doit être précisé au salarié.
 

Quelles sont les démarches à effectuer auprès de votre organisme de formation ? 

Une fois le congé bilan de compétences accordé, le salarié peut présenter une demande de prise en charge des dépenses (frais d’inscription, de transport éventuel…) à l’organisme paritaire agréé du congé individuel de formation (OPACIF).  Il s’agit de l’organisme chargé de collecter les contributions patronales destinées notamment au financement des bilans de compétences. Pour obtenir les coordonnées de votre OPACIF, il vous faut vous adresser à vos délégués du personnel ou à votre service formation.
 

L’organisme collecteur peut dans certains cas refuser le financement du bilan de compétences, notamment si l’organisme prestataire du bilan de compétences ne figure pas sur la liste définie par l’organisme collecteur.
 

Comment se déroule la mise en oeuvre d'un congé bilan de compétences ? 

Une fois le congé bilan de compétences autorisé par l’entreprise et la prise en charge du financement obtenue auprès de l’OPACIF, une convention tripartite doit être établie entre le salarié, l’entreprise et l’organisme collecteur, rappelant aux signataires leurs principales obligations. 
 

Le congé bilan de compétences ne peut excéder 24 heures, consécutives ou non, de temps de travail du salarié.
Dès lors qu’il a obtenu le financement des dépenses liées au congé par l’organisme collecteur, la rémunération du salarié est maintenue pendant son congé, comme s’il avait travaillé dans l’entreprise. A la fin du bilan de compétences, le salarié remet une attestation de présence délivrée par l’organisme prestataire.

Les conditions d’application du congé sans solde ne sont pas toujours explicitées en détail aux salariés. Un flou demeure notamment en ce qui concerne les conditions de retour à l’emploi et l’obligation, parfois bafouée, de réintégration du salarié à l’issue du congé. Me Octave Lemiale, avocat au Barreau de Paris depuis janvier 2010, est un spécialiste du droit social. Il défend beaucoup de salariés victimes de violations de leurs droits et conseille l’employeur qui souhaite procéder dans les règles, résoudre un contentieux à l’amiable ou se défendre alors qu’il a respecté les règles. Dans cette interview, il clarifie les règles d’application du congé sans solde, revient sur les droits et devoirs de chacun et nous aide à comprendre les tenants et aboutissants de ce congé bien particulier.
 

I- Congé sans solde, ce qu’il faut savoir

Avant toute chose, il est nécessaire d’établir la distinction entre le congé sans solde (ou congé pour convenance personnelle) du congé sabbatique, lequel a été institué par une loi débattue en 1983, à l’époque où il y avait encore un ministère du temps libre...
 

Le congé sabbatique est réservé aux salariés ayant une ancienneté dans l'entreprise d'au moins 36 mois, consécutifs ou non, ainsi que de 6 années d'activité professionnelle (C. trav. art. L.3142-92), dont la durée est comprise entre 6 et 11 mois (C. trav. art. L.3142-91).

Le congé sans solde n’est soumis à aucune condition de ce type, ni en terme d’ancienneté, ni en terme de durée.  Sa durée et ses conditions sont fixées d’un commun accord entre l’employeur et le salarié. L’accord du premier est d’ailleurs obligatoire, sauf lorsqu’un accord d’entreprise ou une convention collective prévoit le contraire (ex : article 6.4 de la Convention collective de l’animation). Lorsque l'on a un projet, je conseille donc de commencer par consulter le ou les accords applicables à l’entreprise pour vérifier si l’on peut imposer son choix à l’employeur. Je précise, en tant que de besoin, que la liste de ces accords et le lieu où ils sont accessibles (intranet si l’entreprise en est dotée) est obligatoirement fournie par l’employeur (C. trav. art. R.2262-1), lors de l'embauche ou par voie d'affichage. 
 

« Le congé sans solde n’est pas rémunéré…Cependant, l’accord employeur-salarié peut prévoir l’utilisation du compte épargne temps, et même certaines convention collectives prévoient que c’est un droit ». (ex : article 6.10 de la Convention collective de l’animation)

Enfin, il faut savoir que le salarié cotise pour sa retraite uniquement dans le cas où la prévoyance de l’entreprise la prend à sa charge, mais cela reste très théorique. Le projet doit donc être prévu en ayant conscience que ni les trimestres ni aucune cotisation ne seront pris en compte, ce qui n’empêche évidemment pas de mettre en place une prévoyance retraite volontaire. En outre, le salarié faisant toujours partie des effectifs, il reste bénéficiaire de la mutuelle à laquelle l’entreprise aurait souscrite, mais aussi aux cotisations, le cas échéant.

Une fois mis en place, le salarié n’a aucune obligation de justifier de son utilisation (Cass. Soc. 13 février 2001 n° 98-43.047). Je conseille néanmoins, dans la mesure où le salarié est désireux de mener son projet tout en restant en bons termes avec son employeur, d’informer celui-ci. En effet, tout n’est pas possible pendant le congé sans solde et il vaut mieux éviter les mauvaises surprises.
 

II- Congé sans solde et suspension du contrat de travail

Il faut avoir à l’esprit que le congé sans solde entraîne la suspension du contrat de travail, mais pas sa rupture. Durant cette période, le contrat de travail continue donc de produire l’une de ses obligations essentielles : la loyauté du salarié vis-à-vis de l’employeur, ce qui interdit au salarié de se livrer à toute action qui ferait concurrence à son employeur. Il s’agit notamment du travail pour un concurrent, exemple facile, mais aussi des actes de création de société (dépôt des statuts, publication de l’annonce légale).
 

III- Congé sans solde : retour à l’emploi et abus des employeurs

A l’issue d’un congé sans solde, l’entreprise a l’obligation de réintégrer le salarié à un poste équivalent, en conservant le bénéfice du grade qu'il avait au moment de son départ et la rémunération correspondante (ex : Cass. Soc. 2 juillet 1987 n° 84-43.211). Mais nous allons voir que cette « obligation » n’en est pas une à proprement parler…

Le contentieux le plus fréquent est celui qui naît à l’occasion du retour. Lorsqu’aucun poste n’est disponible, l’entreprise peut licencier le salarié pour cause réelle et sérieuse. Cependant, il arrive, plus souvent qu’on ne le croit, que le poste soit disponible mais que la direction n’ait pas envie de reprendre ce salarié qui a pris un congé sans solde…
 

Généralement, l’entreprise contourne son obligation de deux manières :

• Dans une première hypothèse, elle prend quelqu’un qui lui plaît en CDI sur le poste et prétexte que le poste est déjà pourvu, lors du retour du salarié. Dans ce cas, je demande la communication, sous astreinte s’il le faut, du registre du personnel et je regarde à quelle date et dans quelles conditions ce recrutement a eu lieu. La Cour de cassation juge que lorsque l’absence de poste disponible est imputable à l’employeur, le licenciement est sans cause réelle et sérieuse. Notez que l’employeur peut embaucher en CDD de remplacement sans référence à la durée ou au délai de carence, ce qui explique cette position de la Cour de cassation.

• Dans une deuxième hypothèse, si elle le peut, elle va proposer au salarié un poste de réintégration comportant un changement tel qu’elle espère que le salarié refusera. Par exemple, un salarié qui ne travaillait pas le mercredi, car il a des enfants, se verra attribué des horaires comportant le mercredi. Dans ce cas, il y aura plusieurs façons de démontrer que l’employeur est de mauvaise foi, ou qu’il a procédé à une modification unilatérale de son contrat de travail, et obtenir une indemnisation conséquente de la part du Conseil de Prud’hommes, ou dans le cadre d’un accord amiable, que je privilégie toujours.
   

IV- L’avenir des congés : vers plus de mobilité externe

Un diagnostic fait l’unanimité aujourd’hui : les salariés français ne sont pas assez mobiles géographiquement mais aussi professionnellement. Le congé sabbatique, très encadré, avait pour objectif de donner du temps libre au gens, c’était pensé avant le tournant de la rigueur de 1983.

Aujourd’hui, la loi de sécurisation de l’emploi, qui est sur le bureau du Conseil constitutionnel depuis le 15 mai dernier, crée la mobilité externe, sur la base de l’ANI du 11 janvier 2013 dont on parle beaucoup en ce moment.
Le dispositif à venir permettra au salarié d’une entreprise de plus de 300 salariés, de travailler pour une autre entreprise – non concurrente- pendant une durée fixée d’un commun accord. Cela permettra à celui qui souhaite changer de voie de conserver le droit au retour dans l’entreprise en cas d’échec du projet.

a salariée enceinte bénéficie d’un congé maternité d’une durée minimum de 16 semaines, et peut percevoir à ce titre des indemnités journalières sous conditions. Pendant cette période, la question du travail est essentielle : comment se déroulent les relations employeur-employée pendant cette période ? Quelles sont les conditions d’interruption du travail et les obligations de chacun ? Quid du retour à l’emploi de la salariée à la suite de son congé…
 

I- Le congé maternité, quelques rappels

A l’occasion de la grossesse de la salariée, le contrat de travail de cette dernière va être suspendu : cette période de suspension constitue  le congé maternité.
 

Le congé maternité est composé de deux phases : une période prénatale et une période postnatale. A défaut de dispositions conventionnelles plus favorables, ce sont les dispositions de l’article L1225-17 du code du travail, qui déterminent la durée du congé de maternité. Celle-ci va varier en fonction de deux facteurs : le nombre d’enfants vivant au foyer ainsi que le caractère unique ou multiple des naissances.

Il convient alors de distinguer plusieurs cas de figures :

• En principe, le congé maternité est de 16 semaines pour le premier et le second enfant (6 semaines avant l’accouchement/ 10 semaines après l’accouchement).

• En cas de naissance portant le nombre d’enfants à 3 enfants ou plus, le congé maternité est alors porté à 26 semaines (8 semaines avant l’accouchement/18 semaines après l’accouchement). 

• Dans l’hypothèse de naissances multiples, le congé est alors de 34 semaines en cas de naissance de jumeaux (12 semaines avant l’accouchement/22 semaines après l’accouchement) ; il sera d’une durée de 46 semaines en cas de naissance de triplés ou plus (24 semaines avant l’accouchement/ 22 semaines après l’accouchement).

Tout au long du congé maternité, la salariée, sous réserve de satisfaire un certain nombre de conditions, percevra de la caisse primaire d’assurance maladie des indemnités journalières calculées  sur la base d’un gain journalier de base lui-même déterminé en fonction des salaires nets perçus par l’intéressée au cours d’une période de référence. 
 

Enfin, sauf exception, la loi interdit de licencier les femmes enceintes et les bénéficiaires de congés de maternité pendant :

• La période d'état de grossesse médicalement constaté jusqu'à la date de suspension du contrat de travail 
   
• La période de suspension du contrat à laquelle la salariée a droit avant et après l'accouchement peu important que l'intéressée n'use pas de son droit à suspension. 
   
• 4 semaines suivant l'expiration de la période de suspension.

En revanche, cette interdiction, ne s'applique pas pendant la période d’essai, sous réserve de l'interdiction de discrimination et ne fait pas obstacle à l'échéance d'un contrat à durée déterminée. Il sera également interdit d'employer les femmes enceintes, venant d'accoucher ou allaitant à certaines catégories de travaux qui, en raison de leur état, présentent des risques pour leur santé ou leur sécurité. Ces catégories de travaux sont déterminées par voie réglementaire (article L 4152-1 du code du travail).
 

II- Congé maternité et cessation de l’activité salariée 

Le versement des indemnités journalières à la salariée en congé maternité est soumis à l’interruption obligatoire de toute activité salariée durant la période prise en charge par la caisse d’assurance ou au minimum pendant 8 semaines.

Ainsi, à défaut de respecter cette condition, la salariée pourrait se voir refuser son droit aux indemnités journalières, voire devoir rembourser le montant des sommes alors indûment perçues.
 

Cependant, le congé de maternité n’est qu’une simple possibilité offerte à la future mère : celle-ci peut alors décider de ne pas en faire usage. Mais attention, l’employeur sera confronté à l’interdiction d’employer la salariée enceinte pendant une durée totale de 8 semaines, dont 6 après l’accouchement (article L1225-29 du code du travail)

Par conséquent rien n’interdit à la salariée de travailler pendant son congé maternité sous réserve de respecter cette période d’interruption obligatoire de 8 semaines. A défaut de respecter ces conditions, cette dernière ne pourra pas cumuler ses revenus salariés avec les IJSS (indemnités journalières de sécurité sociale)

Enfin, la salariée cumulant une activité libérale et une activité salariée, pourra poursuivre son activité libérale avant et après son accouchement et prétendre aux indemnités journalières à raison de sa qualité de salariée.
 

III- Travailler pour un autre employeur pendant son congé maternité

Le congé de maternité correspond à une suspension du contrat de travail. Ainsi, en principe, pendant tout le temps du congé, perdurent les obligations de loyauté et de non concurrence vis-à-vis de l’employeur et la salariée demeure donc partie intégrante du personnel de l’entreprise. Par conséquent, la salariée engagée à temps plein  ne peut exercer une activité professionnelle pour le compte d’un autre employeur le temps de la suspension de son contrat de travail.
 

Dans l’hypothèse d’un travail à temps partiel, rien n’interdit à la salariée d’exercer une activité à temps partiel  pour le compte d’un autre employeur (dans la limite maximale hebdomadaire ou mensuelle du temps de travail). Il ne peut en effet être imposé à la salariée d’obligation d’exclusivité.

En revanche, le « second » employeur de cette dernière sera tenu par l’interdiction d’emploi de huit semaines et la salariée s’exposera au non versement des IJSS en raison de la poursuite d’une activité professionnelle.

IV- Congé maternité, les aménagements possibles

Il est en effet possible que la salariée décide d’écourter son congé de maternité. La seule limite est alors de respecter le congé minimum obligatoire de 8 semaines prévu par l’article L1225-29 du code du travail.
 

Par ailleurs, un décalage du congé maternité reste en effet possible. Cependant celui-ci est soumis au respect de deux conditions :
 

• Ce report doit résulter d’une demande expresse de la future mère.
• L’avis favorable donné par médecin suivant la grossesse.

Dès lors que ces deux conditions sont réunies, le report du congé maternité est de droit et s’impose donc à l’employeur. Ainsi il est donc possible de reporter le congé prénatal d’une période totale de 3 semaines, et ce quel que soit le nombre d’enfants vivant au foyer ou nés viables et le nombre d’enfants attendus. Parallèlement, le congé postnatal sera alors allongé de 3 semaines.

Mais attention, dès lors que la salariée se voit prescrire un arrêt de travail pour maladie au cours de la période dont elle a demandé le report, celui-ci sera alors annulé et le congé de maternité débute alors dès le premier jour d’arrêt de travail. (Article L1225-17 du code du travail)

Un autre cas de report est à envisager : dans l’hypothèse où le nombre d’enfants s’élève à 3 ou plus, la mère peut décider d’anticiper, dans la limite de deux semaines, le point de départ du congé prénatal. Mais là encore cette durée sera amputée sur la durée du congé postnatale.
 

Également, en cas de naissances multiples (jumeaux/ triplés), la mère peut choisir d’anticiper, dans la limite de 4 semaines, le point de départ du congé prénatal ; le congé postnatal sera alors réduit d’autant. (Article L1225-18 du code du travail)
 

Enfin, il existe des cas particuliers de report ou de prolongement du congé de maternité :

• En cas d’hospitalisation de l’enfant d’une durée supérieure à 6 semaines après sa naissance, la mère  peut reporter à la fin de l’hospitalisation de son enfant tout ou partie du congé postnatal auquel elle peut encore prétendre (Article L1225-22 du code du travail) 

• En cas d’accouchement prématuré intervenant plus de 6 semaines avant la date prévue, la durée du congé de maternité est alors augmentée du nombre de jours courant à partir de l’accouchement jusqu’au début de ce congé (Article L1225-23 du code du travail

• En cas d’état pathologique qui résulte de la grossesse, et à condition que celui-ci soit attesté par certificat médical, le congé prénatal pourra être prolongé de deux semaines. Parallèlement, le congé postnatal pourra également être prolongé de quatre semaines en cas d’état pathologique résultant alors de l’accouchement(Article L1225-21 du code du travail).

V- Congé maternité et versement des indemnités

En principe, la femme assurée sociale qui cesse son activité salariée pendant la grossesse bénéficie d’une indemnité journalière afin de compenser sa perte de salaire.

Cependant, pour bénéficier des indemnités journalières, la mère doit justifier, à la date présumée de l’accouchement :

• De 10 mois d’immatriculation ;
• D’une cessation d’activité pendant 8 semaines au moins ;
• D’avoir travaillé au moins 200 heures au cours des 3 mois précédant la date de début de grossesse ou de début du repos prénatal ou avoir cotisé sur un salaire au moins équivalent à 1 015 fois le SMIC horaire au cours des 6 derniers mois précédant la date de début de grossesse ou de début du congé prénatal.

A défaut de réunir ces conditions, la salariée ne percevra pas les indemnités journalières. Elle pourra donc choisir de continuer son activité sous réserve de ne pas effectuer des travaux dangereux et du respect de l’interdiction totale d’emploi de huit semaines prévu par les dispositions de l’article L1225-29 du code du travail.
 

VI- Le retour au travail suite au congé maternité

Au terme du congé de maternité, les salariées  doivent réintégrer leur précédent emploi, ou un emploi similaire assorti d'une rémunération au moins équivalente (articles  L 1225-25, L 1225-36 et L 1225-43).Elles ne pourront pas faire l'objet de mesures discriminatoires.

A l'issue du congé de maternité la rémunération doit le cas échéant être réévaluée compte tenu des augmentations de rémunération dont les salariés de la même catégorie professionnelle ont bénéficié durant la période de congé des intéressés (articles L 1225-26 et L 1225-44).

La salariée devra être soumise à une visite médicale de reprise organisée à la demande de l'employeur et aura  droit à un entretien avec son employeur en vue de son orientation professionnelle (article L 1225-27). Mais la salariée pourra opter pour un congé parental d'éducation, ou de ne reprendre son travail qu'à temps partiel.

Salariés: vous avez le droit aux congés payés. Durant cette période, votre contrat de travail est suspendu. Vous ne percevez donc pas votre salaire. C'est pourquoi l'indemnité de congés payés vient compenser cette perte. Comment la calculer,

1. Rappel de ce que sont les congés payés

Le code du travail indique dans son article L 3141-1 que «  tout salarié a droit chaque année à un congé payé à la charge de son employeur ».

L’article L3141-3 dispose que « le salarié a droit à un congé de 2.5 jours ouvrables par mois de travail effectif chez le même employeur »

Les règles de droit qui définissent et organisent ce droit sont d’ordre public ce qui signifie qu’il s’agit de règles impératives !

Ainsi l’employeur a l’obligation d’accorder le congé, dès lors qu’il est acquis, et le salarié a l’obligation de le prendre.
Tout salarié acquiert un congé payé de 2,5 jours par mois de travail effectif chez le même employeur entre le 1er juin de l’année précédente et le 31 mai de l’année en cours soit 30 jours par an (en jours ouvrables, soit, chaque jour de la semaine à l’exception du dimanche ou du jour de repos hebdomadaire).

Bien sûr, en cas d’embauche en cours d’année le point de départ de l’année de référence est pour le salarié, non pas le 1er juin mais la date de son entrée dans l’entreprise.

De même, en cas de rupture du contrat le terme de l’année de référence n’est pas le 31 mai mais la date de la rupture du contrat.

La période de prise des congés est fixée par les conventions ou accords collectifs du travail elle comprend dans tous les cas, la période du 1er mai au 31 octobre de chaque année.
La durée des congés payés pouvant être prise en une seule fois ne peut excéder 24 jours ouvrables.

Autrement dit, les congés payés sont pris en deux temps :

• Un congé principal continu d’en principe quatre semaines et
• Une cinquième semaine.

(A noter que Le congé principal peut-être fractionné à condition que l'une de ses fractions représente une durée minimale de 12 jours ouvrables continue.)

À défaut de convention ou d’un accord collectif la date de départ en congés est fixée par l’employeur en se référant aux usages (après consultation des représentants du personnel, le cas échéant).
L’employeur tient compte:

• De la situation de famille,
• De l'ancienneté des salariés dans l’entreprise,
• De leur activité chez un ou plusieurs employeurs le cas échéant.

De plus, les conjoints et les partenaires liés à un PACS travaillant dans une même entreprise ont droit à un congé simultané.

Il faut donc retenir que ce n’est pas le salarié qui décide seul de son départ en congé !
L’ordre des départs en congé est communiqué à chaque salarié un mois avant son départ et affiché dans les locaux.
A noter que des dispositions conventionnelles ou des usages fixent souvent des délais plus longs !
Il convient donc de retenir que, sauf circonstances exceptionnelles, l'ordre et les dates de départ fixés par l'employeur ne peuvent être modifiés dans le délai d’un mois avant la date prévue du départ.

Attention !

Le départ en congé du salarié sans l’accord de son employeur comme son retour tardif peut constituer une cause réelle et sérieuse de licenciement voire une faute grave.
Pendant ses congés, le salarié ne travaille pas et ne perçoit pas de salaire.
L’indemnité de congés payés vient donc compenser cette perte.
Mais comme cette indemnité a  le caractère de salaire elle est versée dans les mêmes conditions.

C’est donc cette indemnité qui nous occupe aujourd’hui !

2. Le calcul de l'indemnité de congés payés

Deux modes de calcul sont prévus pour calculer le montant de cette indemnité:

• La règle du maintien de salaire qui assure à l’intéressé une indemnité minimale (qui doit être égale au salaire qu’il aurait perçu s’il avait travaillé pendant sa période de congé). Dans ce cas, l’indemnité est calculée en fonction du salaire qui précède immédiatement le congé, de la durée de travail en vigueur dans l'établissement pendant le congé, et de l'horaire propre au salarié.

• La règle du 10ème  qui consiste à fixer le montant de l'indemnité sur la base de la rémunération brute totale perçue par le bénéficiaire au cours de l’année de référence (période de référence)

L'employeur doit retenir la solution la plus favorable aux salariés.

De manière générale, la méthode du 10ème  se révèle souvent plus avantageuse pour le salarié.

Qu’est ce que la période de référence :

Cette période de référence est une période pendant laquelle le salarié doit avoir travaillé pour avoir droit aux congés payés.
Elle est comprise entre le 1er juin de l’année précédente et le 31 mai de l’année en cours (sauf pour les salariés embauchés en cours d’année ou la période référence débute à leur date d’entrée, et dans les professions ou les employeurs sont tenus de s’affilier à une caisse de congés payés, auquel cas la période débute au 1er avril).

Le salaire de référence :

L’indemnité doit être calculée sur tous les éléments de rémunération acquis par le salarié au cours de l’année de référence.

Par éléments de rémunération à inclure dans l'assiette de l'indemnité de congés il faut comprendre :

• La rémunération de base 
• Ses majorations pour heures supplémentaires, le travail de nuit, éventuellement le travail du dimanche ou des jours fériés,
• L’indemnité de congés payés de l’année précédente,
• Les indemnités afférentes à la contrepartie obligatoire en repos prévu par l’article L 3121–11 du code du travail,
• Le salaire de substitution qui correspond à des périodes de repos d’activités assimilées par la loi à du travail effectif,
• Les sommes représentant la compensation des avantages, accessoires et des prestations en nature habituellement accordés 
• D’une manière générale toutes indemnités commissions pourboires ayant le caractère de salaire…bref, tout ce qui tout ce qui peut composer la rémunération du salarié !

Se pose de façon récurrente la question des primes et des gratifications.

Pour déterminer le salaire de référence à prendre en considération pour le calcul de l’indemnité de congés payés il convient de distinguer entre:

• Ce qui est de façon permanente et indiscutable une partie intégrante du salaire et ce qui,
• En réalité, n’est pas du salaire comme par exemple, un remboursement de frais qui vient rémunérer un inconvénient passager.

Ainsi, pour être comprises dans l’assiette de calcul les primes versées en fonction des résultats doivent être liés à l’activité même du salarié et non à l’activité globale de son service ou de son entreprise et ne pas être versées pendant les congés payés.
Dès lors qu’elles cumulent ces deux critères elles sont retenues pour le calcul de l’indemnité de congés payés.

C’est donc le cas:

• Des primes d’objectifs attribuées en fonction de résultats personnel,  
• Des primes de résultats variables déterminées en fonction des objectifs personnels,
• Des primes de performance récompensant l’activité personnelle,
• Les commissions générées par la seule activité du commercial.

Pour le cas des primes liées à l’exécution du travail, sont concernées:

• Les primes d’ancienneté sauf si elles sont versées toute l’année et ont déjà rémunéré une période de congé,
• Les primes d’assiduité dès lors qu’elles sont versées régulièrement chaque mois en contrepartie du travail et ne rémunèrent pas les périodes de congés payés.

Doivent également être prises en compte:

• Les primes d’astreinte,
• Les primes pour heures de permanence, dès lors que ces primes viennent rémunérer une modalité spécifique et constante d’exécution du contrat de travail.

On tient également compte pour la fixation de l’indemnité de congés payés:

• Des avantages en nature dont bénéficient habituellement le travailleur et dont il ne continuerait pas à jouir pendant la durée de son congé.
• Enfin les primes d’expatriation ou de mission sont également retenues pour le calcul dès lors qu’elles ne constituent pas des remboursements de frais et ne sont pas versées pendant les congés.

Dès lors sont à exclure de l'assiette de l'indemnité:

• Les sommes versées au titre de la participation,  de l'intéressement,
• Les remboursements de frais,
• Les gratifications annuelles (en effet les inclure dans le calcul des indemnités de congés payés équivaudrait à les  faire payer partiellement une seconde fois par l’employeur, sauf à ce que précisément cette prime annuelle soit assise uniquement sur le salaire des périodes de travail sans prendre en compte la période des congés payés).
• L'indemnisation des périodes non travaillées n’entre pas dans le calcul de l'indemnité (sauf si l’absence en question est assimilée à du travail effectif et si des dispositions conventionnelles plus favorables viennent déroger à cette règle) ainsi la rémunération des absences pour maladie par exemple.

3. Le versement de l'indemnité de congés payés

L’indemnité de congé tenant lieu de salaire elle ne peut se cumuler avec celui-ci même si certains éléments de salaire peuvent être versés pendant une période de congés payés.
Ainsi le cumul est possible avec les éléments de salaire rémunérant une période distincte : prime de vacances, prime annuelle, rappel de salaire par exemple.

Il est effectivement possible de convenir que le montant de l’indemnité soit inclus dans la rémunération mensuelle du salarié car la loi ne l’interdit pas.

Ainsi des pratiques d'entreprises sont nées consistant à fixer une rémunération forfaitaire incluant l'indemnité de congés payés pour certains salariés, VRP, salariés dits vacataires tels qu'enseignants, médecins, consultants ,pour les salariés ayant des horaires irréguliers ou encore les assistantes maternelles femmes de ménage etc.

Néanmoins il faut que l’accord du salarié soit écrit et que cette modalité n’aboutisse pas pour le salarié à un résultat moins favorable que l’application des dispositions légales.
Le montant de congés payés pour les salariés ayant des horaires irréguliers en particulier, est de 10% du salaire horaire brut, ils sont donc êtes payés plus mais leurs congés effectifs ne le sont pas !

Enfin pour les salariés qui ont conclu une convention de forfait en jours sur l’année peuvent, s’ils le souhaitent, et en accord avec l’employeur, renoncer à une partie de leurs jours de repos en contrepartie d’une majoration de salaire.

Dans ce cas l’accord entre le salarié et l’employeur doit être établi par écrit, sous forme d’un avenant à la convention de forfait, qui est conclu pour l’année de dépassement et qui peut être renouvelé chaque année.

Les indemnités de congés payés ne sont dues aux salariés qu’au début de la période des congés annuels une fois les droits acquis.
C’est l’employeur qui doit payer cette indemnité.

Si une modification juridique intervient dans la situation de l’employeur pendant l’année de référence (par exemple un transfert d’entreprise) c’est le nouvel employeur qui doit verser les sommes dues au salarié au moment où il part en congé, même si ses congés ont été acquis au cours de la période antérieure au transfert.

Notez que le salarié en cas de non paiement de son indemnité par le nouvel employeur, peut exercer une action directe contre son ancien employeur pour obtenir le versement des sommes dues au titre des périodes antérieures au transfert.
Enfin lorsque le salarié à travailler simultanément pour le compte de plusieurs employeurs le paiement d'une indemnité incombe à chacun d’entre eux.

5. Les droits du salarié en cas de non versement de la prime

Le salarié s'il ne perçoit pas son indemnité de congés payés peut bien évidemment saisir le conseil des prud'hommes pour obtenir son dû.
La charge de la preuve du paiement incombe à l'employeur car il est débiteur de cette obligation et il lui appartient de produire les éléments de nature à justifier du paiement. 
A défaut il sera évidemment condamné à payer cette indemnité.

Néanmoins il convient de bien faire attention aux délais de prescriptions.
Une fois la prescription acquise il est trop tard pour demander le règlement de cette indemnité. Il convient donc d’être vigilant !

L’article L 3245 -1 du code du travail pose désormais en matière de paiement des salaires une prescription de trois ans :
L’article D 3141-7 du code du travail  précisant que « le paiement des indemnités dues pour les congés payés est soumis aux règles déterminées par le livre II pour le paiement des salaires », le délai de prescription de 3 ans devient ici applicable.

Les nouveaux délais de prescription de 2 et 3 ans s'appliquent à compter du 17 juin 2013 (date d'entrée en vigueur de la loi du 14 juin 2013) aux situations en cours mais cela ne peut avoir pour effet de prolonger la durée totale de la prescription au-delà de celle prévue antérieurement (cinq ans avant la nouvelle loi).

Ainsi si la prescription quinquennale a commencé à courir avant le 17 juin 2013, le nouveau délai de 2 ou 3 ans s'applique à compter de cette date sans qu'au total la prescription puisse excéder 5 ans.

C’est ce que l’on appelle la période transitoire.

A noter, que pour les congés payés, le point de départ de la prescription est le terme de la période légale ou conventionnelle de prise de congés.
Ainsi, si dans l’entreprise la période pour prendre des congés va du 1er mai au 30 avril de l'année suivante, c'est après cette dernière date que commence le délai permettant au salarié de demander un rappel de congés payés.

Conclusion

Je ne vois qu’un conseil d’ordre général : bien vérifier ce que l’on signe, bien regarder ses bulletins de salaire et surtout profiter des congés pour se reposer et oublier le travail !